La confidencialidad de las ofertas en la contratación pública electrónica

En la comunidad de prácticas de contratación pública dirigida por Guillemo Yañez, se ha realizado una consulta en la que se pide información sobre la confidencialidad de las ofertas. He dejado el enlace a esta entrada en la comunidad y a continuación  os paso mis reflexiones acerca de este asunto que es, en mi opinión, de vital importancia, porque permite mantener la confianza en un sistema que promueve los méritos y la objetividad, como única forma de adjudicación (trasparente) de contratos en la contratación pública.

Este es un tema controvertido, pero que tecnológicamente, en mi opinión está resuelto desde hace bastante tiempo.  El problema no es la tecnología que ya existe y que está disponible a un precio asequible o incluso con un coste meramente organizativo, sino la adopción social de las innovaciones existentes(generalización) en las posibles soluciones que vamos a relacionar a continuación alrededor de  este comprometido asunto.

El problema consiste fundamentalmente en enviar las ofertas por parte de los licitadores, y  garantizar su confidencialidad, hasta el momento de la valoración de los criterios de adjudicación. No se trata sólo de mantener confidencial el canal de envío, sino asegurar que nadie puede acceder a los datos, que marcan los criterios objetivos y subjetivos (fundamentalmente los objetivos para evitar un manejo en los subjetivos que altere el merito en la adjudicación). El mecanismo debe ser el garante de la confidencialidad que expone la ley, para procurar la igualdad de trato y favorecer así la concurrencia (en caso de que no exista la confianza de la adjudicación objetiva basada en méritos de la mejor oferta, los licitadores, no se molestan en presentar la oferta, y se produce la falta de concurrencia).

 BASES  JURÍDICAS

Antes de empezar, vamos a sintetizar sobre las bases jurídicas y  técnicas que considero más básicas:

Lo que dice la Directiva  Comunitaria de compras (actualmente en vigor) en su Anexo X sobre la Confidencialidad de las ofertas:

ANEXO X Directiva Actual

 REQUISITOS RELATIVOS A LOS DISPOSITIVOS DE RECEPCIÓN ELECTRÓNICA DE LAS OFERTAS, DE LAS SOLICITUDES DE PARTICIPACIÓN O DE LOS PLANOS Y PROYECTOS EN LOS CONCURSOS

 Los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación y de los planos y proyectos deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados, que:

a) las firmas electrónicas relativas a las ofertas, a las solicitudes de participación y a los envíos de planos y proyectos se ajusten a las disposiciones nacionales en aplicación de la Directiva 1999/93/CE;

b) pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación y de los planos y proyectos;

c) pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados;

d) en caso de violación de esa prohibición de acceso, pueda garantizarse razonablemente que la violación pueda detectarse con claridad;

e) únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos recibidos;

f) en las diferentes fases del procedimiento de licitación de contratos o del concurso, sólo la acción simultánea de las personas autorizadas pueda permitir el acceso a la totalidad o a parte de los datos presentados;

g) la acción simultánea de las personas autorizadas sólo pueda dar acceso después de la fecha especificada a los datos transmitidos;

h) los datos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos sólo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

Lo que dice la PROPUESTA de Directiva que se ha presentado a finales del año 2011 en su Anexo IV es esencialmente lo mismo que el Anexo X de la Directiva vigente, excepto en su primer apartado relativo a la firma electrónica, (este apartado se ha introducido en el cuerpo de la Directiva y por tanto no tiene caso repetirlo en este Anexo IV), y el último punto de la nueva directiva que dice lo siguiente: “La autentificación de las ofertas debe cumplir con los requisitos establecidos en el presente anexo”.

 PROPUESTAS TÉCNICAS.

Hay que prestar atención para separar los conceptos de la autentificación de la oferta que se producirá mediante la firma electrónica, y la confidencialidad de la oferta que se producirá por mecanismos que tienen en cuenta la autentificación, pero no sólo.

Si examinamos la recomendación del CEN BII, en el apartado de Tender Submission (envío de ofertas), en el documento que os dejo en este enlace  vemos que en resumen  las opciones tecnológicas que se han manejado hasta ahora son las siguientes:

Hay tres opciones, a grandes rasgos, para conseguir la confidencialidad de las ofertas:

–         (Two Face Commit) Compromiso en dos fases: Es el método que se está empleando en algunos países europeos, mejor dicho, en algunas experiencias en países europeos como Francia. Se trata de generar la oferta, firmarla y enviar la firma, y posteriormente enviar la oferta. La firma y la oferta deben de coincidir (cuando se vuelve a generar el fichero de firma de la oferta coincide con el fichero que se envió previamente) para aceptar la validez de la oferta. Normalmente se da un plazo de 24 horas para poder enviar la oferta después de haber enviado el fichero de firma. Es un método muy eficaz para evitar los “atascos” de última hora en la presentación de ofertas.

  • Inconvenientes: La oferta se envía en claro y si bien se puede proteger el envío no se protege la oferta de forma completa hasta la apertura de sobres.
  • Ventajas: Sólo se necesita la firma y no el cifrado de la oferta. Es menos costoso organizativamente hablando que el cifrado.

–         (Black Box). Caja Negra. Se envían las ofertas sin ningún tipo de criptografía a una dirección de Internet (Black Box) que esta securizada y a la que nadie tiene acceso. Esta Caja Negra, envía las ofertas a cada  órgano de contratación cuando se ha cumplido el plazo de presentación de ofertas.  Este método se emplea en países nórdicos como Finlandia.

  • Inconvenientes:  Se protege el canal pero no se protege la oferta con lo que la confidencialidad no es fácil asegurarla. Organización compleja desde el punto de vista de que hay que coordinar administraciones públicas diferentes (el que va a utilizar las ofertas y el receptor general de las mismas).
  • Ventajas: Es muy fácil de implementar. Aunque requiere un nivel de coordinación  general, sobre todo cuando se trata de administración local o administraciones de estados miembros diferentes

–         Cifrado de ofertas: Se generan claves públicas y privadas en un módulo de seguridad por cada sobre electrónico que compone la oferta  (o por aquellos que deben ser confidenciales, típicamente los criterios de adjudicación). En cada uno de los sobre electrónicos se adjunta la clave pública que utilizará el software de presentación de ofertas para cifrar el sobre. Solo después de  pasado el plazo de presentación de ofertas el modulo de seguridad  y previa presentación de las firmas del presidente, secretario y vocales de la mesa en un quórum previamente pactado, se liberan las calves públicas que descifran la

  • Ventajas: es el método que asegura la confidencialidad de extremo a extremo(desde la empresa, hasta la Mesa de adjudicación). No hay fisuras. En el caso más extremo el modulo de seguridad puede estar en una tercera parte confiable y las ofertas incluso podrían ser  abiertas por las claves privadas del concurso y por la claves privadas del firmante de la oferta: el proveedor que  firmó la oferta –no tiene por qué coincidir con el que presentó la oferta-)
  • Inconvenientes: requiere un software de generación de ofertas, que debería de estar homologado, para asegurar la interoperabilidad. Sin embargo este tipo de software es el que se utiliza en la firma digital. Es decir, si se van a firmar las ofertas digitalmente, el hecho de cifrarlas, es un proceso técnicamente poco relevante una vez conseguido el proceso de firma.

 REFLEXIÓN:

En mi opinión, el tercer método es el más seguro y el que proporcionar una percepción de seguridad mayor (las percepciones son en asuntos de confianza muy importantes). Además,  probablemente es el mas eficaz, porque independiza el canal por donde haya pasado la oferta, y solo afecta al emisor y al receptor. La custodia es prácticamente irrelevante, porque aunque la oferta sea accesible es incomprensible hasta que se haya descifrado, y esto solo se produce cuando la mesa de adjudicación, con el quórum correspondiente, libera las claves privadas de cada sobre en el momento adecuado. No antes. Esto, teniendo en cuenta que Internet (es el canal que se utiliza para enviar las ofertas) es un máquina de copiar, es bastante importante. Se repasamos los condicionantes del Anexo IV, el cifrado de ofertas, creo que es el que mejor puede cumplir todos los requisitos de forma adecuada.

No obstante, lo que hay que tener presente, es qué opciones de confidencialidad hay que ofrecer en las herramientas que utilicemos. El introducir herramientas que habiliten los tres métodos propuestos no es algo especialmente complicado. Hay que organizar las herramientas, los procesos, y dar formación a administración y empresas (puede ser formación en línea). Un aspecto interesante a considerar es que si exponemos en nuestros entornos(herramientas en la administración) los tres métodos, nuestras empresas serán capaces de manejar estos métodos y presentar ofertas, en cualquier parte de Europa, y nuestras administraciones podrán tener ofertas de cualquier empresa.

Por último, la confidencialidad no es un valor absoluto, en algunos casos puede ser vital, y en otros puede ser opcional. Lo interesante es que las empresas confíen en los sistemas que emplean las administraciones para preservar los principios de concurrencia, trasparencia e igualdad de trato.

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La velocidad de la transición a la contratación pública electrónica.

En una entrada reciente  en el blog “filosofitis” de Pisticelli , se hace una reflexión acerca del último libro de Daniel Innerarity “La democracia del conocimiento, por una sociedad  inteligente”, y me han llamado la atención poderosamente dos frases que me han hecho reflexionar sobre cual podría, o debería ser, la velocidad adecuada para alcanzar la transición a la contratación pública electrónica.

Las frases son las siguientes:

·        El problema con la tecnología es que va demasiado rápido.

·        El problema con la política es que va demasiado lenta.

En contratación pública electrónica, la tecnología está madura, es accesible y se puede organizar con un poco de sentido común y siguiendo las buenas prácticas que la propia industria de las tecnologías de la información recomienda. Ese no es el problema. Sin embargo el cambio cultural y la resistencia a veces numantina, a utilizar los medios electrónicos en lugar del formato papel, deja exhaustos a los defensores de este medio como forma (¿única?) de alcanzar todas las innumerables y exigentes expectativas que hay alrededor de la contratación pública.

Sin embargo el avance es lento, muy lento, y las oportunidades se alejan dejando en el ambiente el rumor de ambos problemas: la tecnología va muy rápido y la política va demasiado lenta. Y entre estos dos problemas nos quedamos tratando de averiguar si hay que seguir empujando para que la transición a la contratación pública electrónica sea una realidad o es mejor dejar que las cosas sucedan cuando tengan que suceder, aunque veamos que vamos perdiendo oportunidades de manejar mejor el20 % del PIB que es lo que representa la contratación pública.

Como en muchas otras cuestiones no tengo la respuesta, sólo tengo la intuición de que los que entiendan mejor la sociedad del conocimiento y hagan suyos los valores que la nueva sociedad impulsa y se realicen las trasformaciones necesarias desde las sociedades industriales, esos, probablemente irán por delante y serán capaces de elegir el camino.  Esto de ir por delante,  tiene el inconveniente del esfuerzo inicial, pero tiene la gran ventaja de que los primeros manejan mejor las condiciones del entorno y normalmente las manejan para proteger sus propios intereses.

Es quizás esa intuición la que me deja un tanto perplejo al ver como países de nuestro entorno cercano ya han iniciado la conversión de los principales agentes que intervienen en la contratación pública (administración y empresas) para realizar la transición a la contratación pública electrónica, a la mayor velocidad posible.

 ¿Seguiremos nosotros siendo el país de los frutos tardíos? Eso parece.  Pero algunos seguiremos luchando por romper esa tendencia.

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Una síntesis de los «por qués», los «qués» y los «cómos» de la contratación pública electrónica.

Ayer estuve en la Cámara de Comercio de Oviedo dando una charla acerca de las posibilidades que tienen las empresas de ampliar sus mercados a través de la innovación que supone la contratación pública electrónica.

En los momentos previos de preparar la charla, siempre me asaltan dudas acerca de si lo que vas a decir tiene sentido y utilidad para los que te van a escuchar. En este caso, la audiencia eran mayoritariamente empresas, y el mensaje era para ellos.

Pero, preparando la presentación, volvió a surgir con fuerza la idea de que el comercio es una relación ganar-ganar. Es una negociación y por tanto ambas partes deben resultar beneficiadas. Eso es el comercio, una relación que beneficia a todas las partes involucradas.

La contratación pública es comercio y debe beneficiar a todas la partes involucradas. Por tanto los «por qués»,  los «qués » y los «cómos» tienen que tener sentido para ambas partes. Y cuando se plantea la trasformación al formato electrónico de la contratación pública, las necesidades que se pretenden satisfacer, deben satisfacerse aportando valor para ambas partes, porque de lo contrario la relación dejará de ser ganar-ganar.

Un repaso, en síntesis, de los por qués los qués y los cómos puede ser el siguiente:

  • Por qués:
    • Necesidad pública general: La Unión Europea necesita un mercado único y el de la contratación pública puede aportar la masa crítica necesaria (20 % PIB)
    • Necesidad publica individual: cada organismo público necesita ser más eficiente en el uso de su presupuesto (concurrencia y gestión)
    • Las empresas necesitan poder acceder a estos mercados públicos de forma interoperable y asequible,

Todas estas necesidades requieren el uso del formato electrónico, a las administraciones para conseguir concurrencia y gestión óptima y a las empresas para conseguir ampliación de mercados que de otra forma aparecerían como inaccesibles, trasparencia e igualdad de trato, que les motive para esforzarse en presentar ofertas, y les permita ser competitivos y aumentar su productividad.

  • Qués:
    • Interoperablidad:
      • Se puede conseguir a través de los estándares que se están elaborando(CEN BII) , pero se requiere también de una interoperabilidad legal, basada en la simplificación del procedimiento.
      • Grandes Pilotos en marcha: PEPPOL. Estos pilotos tienen que demostrar y dejar limpio el camino para que las empresas y las administraciones puedan utilizar los elementos necesarios de interoperabilidad sin complejidades añadidas.
      • Es un problema técnico: difícil pero conocido. Esto quiere decir que los expertos son capaces de producir soluciones eficientes que aplicadas en el contexto adecuado solucionan el problema de la interoperablidad.
    • Generalización
      • Se necesita para conseguir los objetivos propuestos. Sin generalización en administración y empresas no se consiguen los beneficios esperados.
      • Requiere una trasformación en cada organismo, administración y empresa que tenga en cuenta todos los factores: personas, procedimientos, estructuras, tecnología.
      • Es un reto adaptativo. Difícil y desconocido. El hecho  de cómo realizar la trasformación no es un acto sencillo, ni puede resolverse con el ordeno y mando. Tiene que ser via convencimiento, compromiso y demostración palpable de beneficios para ambas partes.

 

  • Cómos:
    • Administraciones: ARTE en contratación pública
      • Archivo del expediente
      • Relación con el mercado
      • Tramitación del expediente
      • Explotación de los datos de compras
    • Empresas: ARTE en contratación pública
      • Acceso  a los concursos públicos
      • Red pública de contratación
      • Transacciones electrónicas
      • E-Identificación para intercambiar valor

Los cómos siempre atraen de forma absorbente nuestra atención. Nos atraen los retos técnicos de cómo se pueden solucionar determinados problemas pero tal y como dijo Albert Einstein: “si me diesen 20 horas para resolver un problema, dedicaría 19 de ellas a su definición ”. A la hora de definir el problema de la contratación pública electrónica hay que emplear tiempo y energías en definir el problema desde todos los ángulos posibles para que todos los agentes empujen en la misma dirección. Las administraciones y las empresas tienen que entenderse en este mercado único de contratación pública, para que los cómos de ambas partes coincidan y se produzcan los beneficios esperados.

¿Qué «por qués» pensáis vosotros que son los más atractivos en estos momentos de crisis para las empresas y para las administraciones ?:

  • concurrencia,
  • trasparencia,
  • igualdad de trato,
  • mejora del tejido productivo,
  • eficiencia,
  • eficacia,
  • Otros…

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El acceso de las PYMES a la contratación pública electrónica.

En un estudio publicado por la Comisión Europea se detalla el estado actual (2010) en lo que respecta al acceso de las PYMES a los contratos públicos.

El estudio va desgranando todas las situaciones a través de datos estadísticos y ejemplos de prácticas reales.

A continuación expongo algunos datos interesantes del estudio (hay un resumen ejecutivo del mismo) que he considerado que refuerzan la idea de que la vía óptima (desde mi punto de vista, probablemente la única), para conseguir el acceso de las PYMES a la contratación pública  es la generalización de la contratación pública electrónica y la generación de un mercado único paneuropeo interoperable y asequible. En línea con lo que está proponiendo la Comisión Europea en este ámbito.

Pero antes de exponer los datos es bueno que conozcamos los principios que se establecieron en la “Small Business Act” de 2008 por parte de la Comisión Europea, para revitalizar a las PYMES y entre otras cosas para tratar de garantizar y facilitar el acceso de estas a la contratación pública. La “small Business act” gira en torno a tres áreas fundamentales:

  • Garantizar el acceso a la financiación.
  • Plenas ventajas del mercado único
  • Regulación inteligente

Y consta de los siguientes 10 principios.

  1. Establecer un marco en el que los empresarios y las empresas familiares puedan prosperar y en el que se recompense el espíritu empresarial
  2. Garantizar que los empresarios honestos que hayan hecho frente a una quiebra tengan rápidamente una segunda oportunidad
  3. Elaborar normas conforme al principio de «pensar primero a pequeña escala»
  4. Hacer a las administraciones públicas permeables a las necesidades de las PYME
  5. Adaptar los instrumentos de los poderes públicos a las necesidades de la PYME: facilitar la participación de las PYME en la contratación pública y utilizar mejor las posibilidades de ayuda estatal ofrecidas a las PYME
  6. Facilitar el acceso de las PYME a la financiación y desarrollar un marco jurídico y empresarial que propicie la puntualidad de los pagos en las transacciones comerciales
  7. Ayudar a las PYME a beneficiarse más de las oportunidades que ofrece el mercado único
  8. Promover la actualización de las cualificaciones en las PYME y toda forma de innovación
  9. Permitir que las PYME conviertan los desafíos medioambientales en oportunidades
  10. Animar y ayudar a las PYME a beneficiarse del crecimiento de los mercados

Recientemente se ha realizado una revisión de esta “small Business act” en la que se recogen ciertos avances pero se constata que aún queda bastante margen de mejora.

VOLVIENDO AL ESTUDIO DEL INICIO ESTOS SON LOS DATOS QUE QUIERO RESALTAR:

Los datos en cuanto a la parte de la contratación pública que consiguen las PYMES aparece en el siguiente cuadro. Sigue habiendo un desfase en cuanto al aporte de las PYMES a los presupuestos. ¿Esto quiere decir que sigue habiendo una trasvase financiero de las pequeñas y medianas empresas (pago de impuestos)  a las grandes empresas a través de la contratación pública?

Las principales barreras para las PYMES en el acceso a la contratación pública

  • Énfasis en el precio
  • Pagos con plazos muy largos.
  • Retrasos en los pagos
  • Incapacidad de interrogar sobre la petición de ofertas.
  • Cargas administrativas
  • Falta de claridad
  • Opciones limitadas de interacción
  • Insuficiente tiempo de preparación de oferta
  • Criterios financieros desproporcionados.
  • Falta de información sobre las oportunidades
  • Criterios técnicos desproporcionados.
  • Valor de los contratos muy grandes
  • No se permite la conformidad con los criterios a través de uniones

Las medidas clave para ayudar a las PYME en la contratación pública

  • Dialogo con la autoridad contratante
  • Menos burocracia
  • Documentos acreditativos solo en caso de adjudicación
  • Capacidad de enviar ofertas electrónicas
  • Mas información sobre los concursos
  • Uso de la pre-selección y listas cortas
  • Más tiempo para enviar las ofertas
  • Contratos más pequeños o uso de lotes
  • Uso de acuerdos marcos

Y estas son las recomendaciones finales que hace el estudio agrupadas en cinco áreas de actuación.

1- Pasos para eliminar los obstáculos a las PYME:

  • La simplificación de los procedimientos de licitación y reducir la carga administrativa
  • ampliar la cantidad y mejorar la calidad de la información sobre la contratación pública disponible para los oferentes y compradores  potenciales, utilizando diversos canales de comunicación (con un énfasis reciente en los medios electrónicos)
  • Fortalecimiento del diálogo entre las PYME y los compradores
  • Fomentar el uso de los acuerdos marco de su uso por los compradores
  • Medidas que ayuden a superar la capacidad técnica y financiera limitada capacidad de las PYME
  • Los compradores deben pagar siempre los proveedores en el tiempo, y – si es posible – reducir el contractuales condiciones de pago voluntariamente por debajo de los plazos obligatorios

2- Pasos en el ámbito de la contratación electrónica:

  • Se debe impulsar la promoción y la adopción de herramientas de contratación electrónica, con el apoyo de una política clara y antecedentes legislativos, haciendo explícito el objetivo de permitir el acceso de las PYME a los contratos públicos y a los medios necesarios para ello, y lograr la aceptación de los compradores públicos a través de asegurar el ahorro de costes y  tiempo.
  • La formación adecuada de los usuarios tanto en el sector público y entre los proveedores
  • El uso de plataformas de contratación pública centralizada, para evitar la confusión derivada de varias fuentes de información o de los distintos procedimientos de licitación electrónica y plantillas
  • La  UE debería ser más activa en la normalización y el intercambio de mejores prácticas en contratación electrónica.

3- Medidas para promover la innovación en la contratación pública y la adquisición de innovación:

  • Los Estados miembros deben explotar mejor las posibilidades de la contratación pública para impulsar la innovación en Europa, a través de la introducción de ciertos elementos que pueden fomentar la innovación y permitir el desarrollo de las PYME innovadoras
  • La adopción de la contratación pública ecológica debe ser reforzada.
  • La introducción de la contratación pre-comercial (PCP) para promover la innovación debe ser considerada por los Estados miembros.

4- Medidas para fomentar el intercambio de experiencias:

  • La Comisión podría reforzar sus esfuerzos para promover los nuevos hallazgos y buenas prácticas en cómo crear condiciones de competencia equitativas para las PYME en la contratación pública entre los de alto nivel políticas de los Estados miembros
  • Las actividades de cooperación y redes a nivel de expertos, bajo la tutela de la UE, debe ser continuo
  • La adopción de la contratación pública ecológica debe ser reforzada.
  • La introducción de la contratación pre-comercial (PCP) para promover la innovación debe ser considerada por los Estados miembros.

5- Medidas para mejorar la base de información:

  • Los compradores deben exigir que se comuniquen los anuncios de adjudicación,  debidamente cumplimentados, en todos las ofertas por encima del umbral (que se publicará en el TED)
  • Debería considerarse  la introducción de un marcador de  PYME (desglosados en las categorías de microempresas, pequeñas y medianas empresas) en los anuncios de adjudicación de contratos en SIMAP.

Aun sabiendo y reconociendo que del formato electrónico no es la panacea, y que también tiene sus problemas ¿Vosotros pensáis que hay alguna otra opción para el acceso de las PYMES a la contratación pública que no sea la trasformación al formato electrónico de forma generalizada e interoperable de este importante servicio de retorno de las sociedades modernas que es la contratación pública?

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Congreso académico de ITSMF y la contratación pública electrónica.

Hoy  a las 16:00 he realizado la presentación en el Congreso Académico de ITSMF en la Universidad Carlos III sobre “el Gobierno de Tecnologías de la Información en la contratación pública electrónica, aplicabilidad de la norma ISO/IEC 38500:2008” que os comenté en la entrada anterior. Os dejo la presentación y el documento (en formato pdf) .

En próximas entradas iremos analizando más a fondo los mensajes de esta  comunicación y el significado que he querido compartir.

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